TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA DE DÍVIDAS FEDERAIS

Não é novidade para os empresários que, ao deixar de pagar sua dívida tributária, esse débito será inscrito em dívida ativa pela Procuradoria e, automaticamente, o contribuinte sofrerá prejuízos, como: negativa de empréstimos, perda de benefícios fiscais, impedimento em participação de licitações, perda da restituição do IR entre outros.


Com a edição da Lei nº 13.988/2020, foi instituída na esfera federal a transação da dívida tributária, como meio de servir como instrumento legítimo de incrementação da arrecadação, oferta às empresas em grave crise financeira.
Nos termos do art. 156, III do CTN, a transação tributária é causa de extinção do crédito tributário e corresponde a algumas modalidades de negociação de dívidas tributárias. São elas: Transação de pequeno valor, Transação extraordinária e Transação excepcional.


Para transação de pequeno valor das dívidas inscritas em dívida ativa há mais de 1 (um) ano e cujo valor consolidado seja igual ou inferior a 60 salários-mínimos, será permitido o pagamento com entrada de 5% a 10% da dívida total, com possibilidade de parcelamento de até 05 meses. Vale lembrar que, não poderão ser incluídos os débitos de FGTS, nem de multas criminais. Já a transação extraordinária possibilita ao contribuinte pagar os débitos inscritos em dívida ativa da União com benefícios, entrada reduzida e prazo maior de parcelamento, sendo que será permitido o contribuinte que já teve o débito parcelado anteriormente aderir à transação extraordinária. Também não poderão ser incluídos os débitos de FGTS.


Por fim, a transação excepcional concede entrada reduzida, descontos e prazos diferenciados, conforme a sua capacidade de pagamento, para dívidas de até R$ 150 milhões de reais. Dependendo da forma de constituição da pessoa jurídica, o saldo pode ser pago em até 133 meses, com descontos de até 100% sobre os valores de multa, juros e encargos. Lembrando que, nessa modalidade os débitos de Simples Nacional estão permitidos. Entretanto, não poderão ser incluídos os débitos de FGTS.


Verifica-se que, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional disponibiliza diversas modalidades de transação tributária, de modo que o contribuinte pode buscar a regularização junto ao referido órgão, e proceder com a adesão da transação tributária, aceitando todas as condições determinadas em conformidade com Lei nº. 13.988/2020, bem como realizando todos os procedimentos definidos na Portaria ME 247/2020. A adesão a qualquer das modalidades de transação importará em confissão irrevogável e irretratável dos débitos inseridos na transação. E mais, conforme disciplina Portaria PGFN 2382/2021, enquanto perdurar o acordo, permanecerão suspensas as cobranças fiscais, bem como o contribuinte será retirado do CADIN e poderá emitir certidão de regularidade fiscal, entre outros benefícios. Por meio da Portaria PGFN 2381/2021, o prazo para adesão às modalidades de transação previstas no Edital PGFN nº 16 de 2020, na Portaria PGFN nº 9.924, de 14 de abril de 2020, na Portaria PGFN nº 14.402, de 16 de junho de 2020, e na Portaria PGFN nº 18.731, de 06 de agosto de 2020, e na Portaria PGFN nº 21.561, de 30 de setembro de 2020, terá início em 15 de março de 2021 e permanecerá aberto até as 19h (horário de Brasília) do dia 30 de setembro de 2021.

STF

RE 574.706: EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA PIS/COFINS – JULGAMENTO DOS EMBARGOS PELO STF

Por Dr. Iran José de Chaves *

Nos dias de hoje, indiscutivelmente, a tese de maior relevância discutida no STF é aquela relacionada com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, cujo alcance preocupa a todos os seguimentos, dês a classe contributiva até o poder tributante e passa, necessariamente, pelos advogados que atuam na área tributária.

A nosso juízo, a modulação é procedimento inescapável, merecendo atenção redobrada apenas quanto aos seus efeitos, o que causa a todos visível preocupação e desassossego, posto que pode, de forma infringente, atingir a prestação jurisdicional entregue em 2017. Nele, o STF deve fincar as tendências na modulação em matéria tributária e pode colocar à sociedade e ao mercado incertezas econômicas, jurídicas e administrativas que surgiram após a publicação do acórdão relatado pela Ministra Cármen Lúcia.

Tantas lacunas surgiram porque, ainda que a discussão do mérito do Recurso Extraordinário 574.706 (tema 69) tenha ocorrido há quatro anos, os embargos interpostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) trouxeram uma reviravolta no caso.

O poder tributante insiste que o STF se posicione sobre questão incontroversa, relacionada com o critério de cálculo da parcela do ICMS passível de ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS. Será debatido se o imposto a ser retirado é o destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago pelo contribuinte. A última hipótese, na prática, diminuiria a parcela de ICMS retirada da base de cálculo do PIS e da COFINS, comprometendo de fora inarredável o sucesso dos contribuintes explicitados na decisão de 2017.

O pleito da Fazenda não fica só nisso: ela pede mais, postula que os efeitos do infringente não sejam retroativos e passem a valer somente a partir da data do julgamento dos embargos. O órgão julgador máximo foi chamado a decidir – nos embargos aclaratórios – se os efeitos valerão ressalvadas ou não as ações ajuizadas e os valores pagos, e se a modulação vale a partir de 2017 (data do julgamento do mérito) ou a partir de maio de 2021 (data de julgamento dos embargos).

Não há como ignorar que o reflexo da perda da receita pública poderá servir de balizador para o advento de uma decisão desfavorável ao contribuinte, cujo desiderato atingirá direta e frontalmente a prestação jurisdicional entregue ainda em 2017, quando a questão foi apreciada e julgada pelo STF. A Fazenda, de forma ostensiva – e sem nada provar – alardeia que o Fisco terá uma perda de receita de aproximadamente R$ 258 milhões.

A classe contributiva, via seus órgãos de representação de classe, dentre os quais se destacam a CNI e a CNC, sustenta que caso prospere a modulação nos moldes postulados no aclaratório, seria provocada a repercussão negativa na já combalida segurança jurídica das normas constitucionais, com reflexo do refreio de investimentos nacionais e internacionais. A retomada da economia e a geração de empregos seriam atingidas mortalmente agravando, ainda mais, a frágil esperança de uma recuperação pós pandemia.

A insistência do Fisco não é nova! Ainda em 2018, menos de 20 meses após o histórico julgamento de 2017, a Receita Federal divulgou a Solução de Consulta Interna (Cosit) nº 13, de 18/10/2018, segundo a qual “o montante a ser ‘excluído’ da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher” e assim o fez antes mesmo da análise da tese reeditada nos aludidos embargos, atribuindo de forma transversa, efeito vinculante de uma interpretação proferida a latere do acórdão prolatado no RE 574.706. Essa orientação foi, lamentavelmente, recepcionada pelo CARF em alguns julgados reacendendo, com isso, novos debates sobre matéria já analisada e julgada pela nossa Suprema Corte.

Insista-se: O acórdão proferido em 2017 nos autos do RE 574.706, NÃO prevê nenhuma limitação temporal ou material sobre a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS. Além disso, via de regra as decisões de inconstitucionalidade possuem efeito retroativo. Se improvidos forem os embargos, não haverá modulação e o direito a repetição será de rigor, podendo as empresas buscarem a restituição do indébito via compensação ou precatório, dos cinco anos anteriores à propositura de cada ação, ex vi da LC. 118/2005. Para as ações propostas antes da referida lei, será aplicada a tese dos cinco anos do ocorrido mais cinco anos anteriores. (REsp. 1.269.570/MG).

A Fazenda se utiliza do impacto que essa decisão poderá provocar aos cofres públicos, com uma perda significativa de receitas. Ora, não se concebe à luz de um raciocínio lógico, que a decisão do STF tenha feição econômica e não jurídica. O Judiciário deve apreciar a matéria à luz da constituição, aplicando a norma certa e provada aos fatos denunciados no RE sub análise. A decisão é única e não cabe controvérsias. É fundamental que a interpretação dos fatos persiga o direito consagrado no julgamento ocorrido em 13 de março de 2017, mantendo intangível o acórdão da lavra da Ministra Cármen Lúcia, sob pena de atingir direito fundamental expresso dos jurisdicionados.

Por outra banda, a diferenciação no ICMS feita pela Fazenda, não encontra ressonância dentre aqueles que operam com direito tributário, ao argumento de que essa distinção: se é pago ou destacado não existe. Isso é uma pretensa criatura instituída pelo criador sem consistência alguma. Essa tresloucada tese, teve advento com o intuito deliberado de justificar o prosseguimento dos debates, cujo intuito é eternizar a pendenga judicial, criando obstáculos a apropriação do crédito de origem comprovada.

Em verdade, nunca se discutiu nesta tese o imposto estadual. Prova disso é que a matéria discutida em sede de ações ordinárias e mandados de segurança, sempre tramitaram na Justiça Federal e nos processos nunca se travou qualquer debate sobre a origem e nem tampouco sobre a sistemática de apuração do ICMS. O que se discutia era a receita da contribuinte. A ideia central é de que o faturamento não comporta o ICMS incidente sobre a operação, não mais que isso. Esse sempre foi o busílis da controvérsia instaurada nos pleitos submetidos a apreciação do judiciário. Nada além disso.

Este signatário, integrante do escritório Chaves de Advocacia, fez um quadro analítico, em que as alíquotas de ICMS seriam as mesmas durante a cadeia de operações e desconsiderando o eventual acúmulo de créditos de ICMS no recolhimento mensal. Por esse exemplo, considerando o total das operações de R$ 9.000,00 construiu o seguinte resultado:

No primeiro contexto, se o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, a base é de R$ 9.000,00 e o valor a ser recolhido é de R$ 328,00. No segundo cenário, se for excluído o ICMS destacado, a base de cálculo cai de R$ 9.000,00 para R$ 7.380,00 e o valor recolhido dos tributos será de R$ 269,37. No terceiro cenário, tem-se a exclusão do ICMS pago da base de cálculo do PIS/COFINS, aqui a base de cálculo será R$ 8.100,00 e o valor a ser recolhido será de R$ 295,65.

Ao arremate, conclui-se que a Fazenda, no afã de justificar o injustificável, busca, desesperadamente, trechos do acórdão embargado para sustentar que a apropriação do crédito deve obter os valores do ICMS pago e não o destacado. A unanimidade dos tributaristas, expressam resistência contra esse pleito e aponta a inegável existência de malícia do fisco, justamente porque omite pontos relevantes do acórdão que apontam na direção da constatação implícita que o ICMS a ser utilizado para exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é o imposto destacado, tudo o mais não passa de firulas arquitetadas por quem não tem compromisso com a verdade, cujo intuito é apenas arrecadar, não se importando com a forma e os meios utilizados.

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* Advogado, inscrito na OAB/SC sob o n. 3.232, sócio-diretor do Escritório Chaves de Advocacia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Tributário pela UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Empresarial pela ESAG/UDESC.

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REFIS DA CRISE – JUROS MORATÓRIOS – INCIDÊNCIA SOBRE MULTA – INEXIGIBILIDADE

Por Dr. Iran José de Chaves  [1]


[1] Advogado, inscrito na OAB/SC sob o n. 3.232, sócio-diretor do Escritório Chaves de Advocacia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Tributário pela UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Empresarial pela ESAG/UDESC. Ex-presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/SC.

O denominado Refis da Crise teve advento Lei nº 11.941, de 2009. Este texto consigna as hipóteses de pagamento à vista do débito, com redução de 45% dos juros de mora e 100% do valor da multa moratória, dês que a adesão tenha ocorrido até 31 de dezembro de 2013 (art. 17 da Lei nº 12.865/2013), cujo prazo, ex vi da MP. 651/201, foi elastecido para 25 de agosto de 2014, com débitos vencidos até 31 de dezembro daquele ano.

Há pendente de julgamento a incidência de juros moratórios sobre a multa, mesmo ela tendo sido extinta pela opção ao REFIS. Os ministros analisarão se os juros incidentes sobre a multa também devem ser dispensados ou calculados de maneira separada. Em outras palavras, será decidido se os juros devem ser aplicados sobre o valor total da dívida – incluindo-se a multa – para somente então se excluir o valor da referida exação (multa).

Este julgamento, é de extrema relevância e tem potencial para gerar enorme repercussão econômica. A Lei nº 11.941/2009, objeto do REsp nº 1.404.931 sub análise do STJ, servirá de base não só para o Refis da Crise, mas também para grande parte dos parcelamentos de débitos tributários federais que foram instituídos posteriormente – como PERT de 2017. A decisão do STJ também deverá modificar o cálculo dos juros nos demais programas.

Neste contexto, cumpre noticiar que o relator do REsp supra, decidiu em consonância com o pleito fazendário e outro ministro abriu divergência e o fez em favor dos contribuintes. Após a manifestação de um voto um pró fisco e outro pró contribuinte, o recurso foi suspenso por pedido de vista de outro integrante da 2ª Turma. Se vê com visível preocupação a decisão final desse recurso, pois a jurisprudência dominante deste colegiado fracionário (2ª T. do STJ), tem sido em favor do poder tributante.

Como se disse, o relator acatou o argumento fazendário de que, caso a metodologia mais benéfica aos contribuintes prevaleça, o desconto dos juros passará de 45% para, na prática, 68,5%. De acordo com a Fazenda Nacional, o impacto fiscal de um eventual resultado desfavorável ao fisco, apenas com relação ao PERT de 2017, seria de aproximadamente R$ 3 bilhões aos cofres públicos.

Em contrapartida, o raciocínio exposto pela defesa do contribuinte e acolhido pelo Ministro Napoleão Nunes Maia, explicitou de que os juros moratórios, por serem acessórios à multa de mora perdoada, também devem ser excluídos. Essa lógica decorre da premissa jurídica segundo a qual as obrigações acessórias devem seguir a principal. Disse o voto divergente, verbis:

“Não adianta a norma dizer que o rabo não é acessório do cachorro e que o cachorro é acessório do rabo. A norma somente terá eficácia se for admitido envergamento do significado do instituto multissecular. (…) O Fisco diz ‘me paga à vista que eu dispenso a multa’. A multa é castigo. Se ele dispensa a multa, é porque é do interesse dele, que é credor. Aí depois quer cobrar juros sobre algo que foi extinto? A dispensa da multa deleta sua existência. Ela não existe mais e não pode ser invocada para coisa alguma. Muito menos para servir de base de cálculo de juros”.

Portanto, o destino da decisão final ainda é uma incógnita. Acredita-se que há de prevalecer o voto divergente em favor da classe contributiva, pois trata-se de um posicionamento simples e que dispensa maiores delongas sobre o assunto. Se nos afigura evidente de que da multa – principal – deve ser excluída a cobrança dos juros incidentes sobre ela.

Se a multa deixou de exigir, se nos afigura claro que os juros sobre ela existente também não podem vingar, tudo o mais não passa, a nosso juízo, de meras conjecturas destituídas de consistência jurídica, mesmo porque não há como operacionalizar os juros sobre a multa, se essa imposição-penalidade foi excluída do total da dívida.

Ao arremate, cumpre alertar a classe contributiva, que aderiu aos parcelamentos de débitos tributários federais após o advento da Lei nº 11.941/2009 e optou pela quitação da dívida à vista, deve ficar atenta à conclusão do julgamento, cuja decisão está em vias de provocar uma significativa redução dos encargos fiscais, com possibilidade de repetição do indébito. Tenho dito!

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O ENTENDIMENTO DO CARF PELA IMPOSSIBILIDADE DE DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS PARA UM ÚNICO SÓCIO

por André Luiz Will da Silva  [1]


[1] Advogado do Escritório Chaves de Advocacia, inscrito na OAB/SC sob o n. 56.342. Graduado em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL). Graduado em Administração Pública pela Escola Superior de Administração e Gerência, da Universidade do Estado de Santa Catarina (ESAG/UDESC).

Em recente decisão proferida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), confirmou-se o entendimento pela impossibilidade de distribuição de lucros para um único sócio. Por mais que, em uma primeira análise, possa parecer uma questão pacificada e sem maiores polêmicas, mostram-se necessários alguns breves apontamentos.

Primeiramente, lembremos a regra geral: o sócio deve participar dos lucros e das perdas na proporção de suas quotas, conforme disposto no art. 1.007, do Código Civil. Noutras palavras, em regra, a participação nos lucros se dá de forma proporcional à participação do sócio no capital social da sociedade.

A ressalva a ser feita diz respeito ao início do dispositivo citado, parte na qual é estabelecido que a dita regra geral é válida “salvo estipulação ao contrário”. E assim o sendo, forçoso concluir que os sócios são livres para acordar uma forma de distribuição diversa, de modo não proporcional, sendo vedada qualquer estipulação contratual que impeça um sócio de participar dos lucros e das perdas (art. 1.008, Código Civil). E é justamente neste ponto que reside a controvérsia exposta a seguir. 

No que toca ao caso concreto ora analisado, submetido a julgamento pelo órgão máximo administrativo no mês de agosto, percebe-se que muito embora a sociedade em questão fosse formada por alguns sócios, apenas um deles recebia a participação nos lucros, por força de acordo firmado entre os envolvidos.  

A defesa do contribuinte argumentava que a desproporcionalidade da distribuição dos lucros não teria o condão de modificar a natureza da verba. Isso porque a quantia e o acordo social eram de origem privada, com documentos contábil-fiscais aptos a confirmar a contabilização da distribuição, assim como não haveria qualquer prova da não tributação dos valores envolvidos nas operações.

Inclusive, o fundamento principal da tese defensiva seria de que os sócios minoritários, “por livre e espontânea vontade”, abriram mão de seus lucros em favor do contribuinte recorrente (único a participar dos lucros). Assim sendo, não caberia ao Fisco a análise dos termos da renúncia acordada entre os sócios.

Portanto, seguindo tal linha de argumentação, teria havido renúncia ao lucro por parte dos sócios minoritários da empresa, situação esta que não poderia ser interpretada de modo a se retirar da parcela distribuída a natureza jurídica de “lucro”.

Fato é que no final das contas, em que pese a irresignação do contribuinte, prevaleceu entre os conselheiros o entendimento de que “para haver efetiva distribuição de lucros, devem ser distribuídos valores a todos os sócios”, reputando-se inválida a distribuição de lucros para um único membro da sociedade. Considerou-se, para tanto, que a referida operação, de maneira individual, afetaria “a natureza jurídica dos valores pagos.”

É que para haver efetiva distribuição de lucros, devem ser distribuídos valores a todos os sócios, ainda que eventualmente de forma desproporcional ao capital social. O pagamento de valores apenas para o sócio majoritário, ainda que contabilizado como distribuição de lucros, gera a presunção de se tratar de rendimentos tributáveis.

Aliás, não podemos olvidar que a própria Receita Federal já havia se pronunciado sobre o tema – por meio de solução de consulta[1] – manifestando o entendimento de que os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social são isentos de impostos, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em total conformidade com a legislação societária.

Casos como este servem para ilustrar a importância de uma atuação bem estruturada quanto ao plano jurídico-tributário de qualquer organização. Revela-se, assim, fundamental que seja definida a estratégia tributária mais adequada ao planejamento das empresas, de modo individualizado, especialmente quando da elaboração do contrato social, evitando-se problemas futuros com o ente fiscal.


[1] Solução de Consulta Disit 46/10.

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RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL: PRINCIPAIS EFEITOS DA LEI n° 13.988/2020

Por Dr. Iran José de Chaves  [1]


[1] Advogado, inscrito na OAB/SC sob o n. 3.232, sócio-diretor do Escritório Chaves de Advocacia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Tributário pela UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Empresarial pela ESAG/UDESC. Ex-presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/SC.

Novos tempos, novos conceitos que exigem novos desafios. Assim, tem-se que as dívidas fiscais e trabalhistas, antes arrefecidas pela intransigência nos pagamentos que, mesmo diante da impossibilidade de solvência, colocava a classe contributiva a mercê de um mecanismo perverso, notadamente diante da Recuperação Extrajudicial.

É de sabença de todos, que inexiste controvérsia quanto a elaboração do plano de pagamento dos créditos quirografários. A resistência reside no ajuste do plano de pagamento dos créditos fiscais e trabalhistas, este último minimizado pelo alcance das regras explicitadas na Lei 13.467/2017, que emprestou maior autonomia aos empregados na transação de seus créditos, mas, ainda assim, não rara as vezes esse arrefecimento compromete a viabilidade no manejo de uma recuperação extrajudicial justa e adequada aos anseios das empresas, mesmo diante das evidencias de créditos irrecuperáveis, identificados nas liquidações judiciais e falências.

A Lei 13.988/2020, cujo advento tem espeque no artigo 171 do Código Tributário Nacional, foi editada com intuito de minimizar o engessamento das regras que permite a transação dos aludidos créditos. Muito embora não faça referência direta a solvência dos créditos tributários, ela dá margem a uma interpretação mais elastecida, cuja sensibilidade jurídica já alcançou a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que emitiu as Portarias 9917 e 14402 de 2020 e o fez considerando a finalidade da norma legal suso referida e, por isso, contemplou a hipótese de admitir a transação de créditos irrecuperáveis e/ou de difícil recuperação.

Prosseguindo nesta linha de argumentação, tem-se que é perfeitamente previsível, por norma legal e infra legal expressas nos atos administrativos, que a empresa em recuperação extrajudicial, provoque as autoridades fiscais e judiciais para exercitar o direito de negociar e transigir os aludidos débitos e delas – autoridades administrativas e judiciais – obtenham maiores e melhores benefícios que permitam a solvência dos aludidos créditos, sem comprometer o normal desempenho das atividades delineadas no contrato social.

Se nos afigura evidente que o sucesso das negociações, atenderá o interesse de ambas as partes. Ao poder tributante, que obtém receita assaz comprometida com a pecha de irrecuperáveis e ganha a empresa que prossegue em suas atividades comerciais, encontrando meios e formas de solver todos os créditos transacionados, inclusive os quirografários.

O sucesso da negociação, passa dês a obtenção de benefícios com os prazos e formas especiais de pagamento, incluído o diferimento e a moratória; passa pelas obtenções de substituições ou alienações de garantias e de constrições e ainda, pela fragilidade em resgatarem os créditos tributários, certamente as empresas conseguirão obter, ainda, descontos nas multas, nos juros de mora e nos encargos legais.

Que não escape a informação, de que a negociação dar-se-á por adesão a editais divulgados pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, onde o devedor adere a propostas pré-moldadas pelo órgão fazendário, disponibilizadas no Portal Regularize, no sítio da PGFN. Há, ainda, a possibilidade de propostas individuais, que pressupõem a adequação do acordo ao perfil específico de cada qual.

As modalidades de transações, tem como prioridade a análise de débitos de difícil recuperação e até mesmo os irrecuperáveis reconhecidos judicialmente ou por prévia análise administrativa dos entes tributantes, cujo teto da dívida não poderá ultrapassar a R$15.000.000,00; débitos de pessoas naturais, microempresas e empresas de pequeno porte, cujo valor consolidado por inscrição seja igual ou inferior a sessenta salários-mínimos (Edital PGFN 16/2020) e empresas que precisem de meios alternativos para enfrentar a crise gerada pela pandemia da Covid-19 (Portaria PGFN n° 9.924/2020 e Portaria PGFN n° 14.402/2020).

No caso de proposta individual, formulada pela empresa em recuperação, a que consideramos de maior relevância e utilização, a empresa recuperanda-devedora, fundamentada na Portaria PGFN n° 9.917/2020 deve apresentar, dentro de suas limitações de solvência, uma proposta de regularização de seu passivo tributário e, a partir daí ambas as partes – fisco e contribuinte – deverão desempenhar tratativas destinadas a encontrar um ponto de equilíbrio de seus interesses, sempre com espeque na lei.

Tanto em um caso como outro, há previsão expressa de que a tratativa de adesão deverá ter como parâmetro o respeito aos limites, aos requisitos formais e às alçadas estabelecidas pela regulamentação federal.

E mais: a preservação do princípio constitucional da isonomia (art. 150, II da CF.) no tratamento aos devedores, também contemplado pelo §3º do artigo 1º da Lei n° 13.988/2020 se nos afigura de rigor, o que não impõe tratamento absolutamente idêntico, mas diferenciado com base nas diferentes situações fáticas de cada caso. Aqui tem destaque a máxima explicitada por Rui Barbosa, segundo o qual o princípio da isonomia é tratar igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. A afirmação que parece contraditória é verdadeira e pode ser aplicada na celebração das transações das dívidas de natureza tributária ou não, em todas as relações envolvendo interesses fiscais tributários das empresas em recuperação e os entes públicos, indistintamente.

Por outro norte, extrai-se da Lei Federal 13.988/2020, que a operacionalização da transação individual dos créditos tributários, não exige instrumento contratual a ser firmado com o credor e a empresa beneficiada pela transação da dívida. A Fazenda Nacional deverá, a nosso juízo e com espeque nos dispositivos legais do texto supra, participar formal e ostensivamente da Recuperação Extrajudicial, expendido esforço em uma mesma direção para obter sucesso na recuperação da empresa e da equalização de seus passivos.

Diante disso, não há como ignorar o fato de que oartigo 187, parágrafo único, do CTN estabelece, na ordem, o concurso de preferência da União, Estados e Municípios na solvência de seus créditos, donde se conclui que o acordo de transação da dívida deve alcançar todos esses entes, negociados de forma conjunta. Inexitosa essas tratativas, se nos afigura evidente que deve ser emprestada especial atenção aos interesses da União Federal, que tem primazia na satisfação do aludido crédito, entregando ao juiz da causa a decisão e o poder de viabilizar a plena recuperação da empresa, trazendo para a transação os credores recalcitrantes. Neste caso deve prevalecer o interesse da sociedade como um todo e caminhar na direção do alcance do bem comum, estampado na paz social, na manutenção dos meios de produção e do pleno emprego.

Diante desta linha de raciocínio, certo se nos afigura consignar que a acomodação plena da situação fiscal da recuperanda, tem grande influência na recuperação e manutenção dos empregos. Com o negócio jurídico processual, a transação tributária desvenda um horizonte positivo que pode contribuir, de forma decisiva, para o aumento de negócios envolvendo ativos irrecuperáveis no âmbito da Recuperação Extrajudicial.   

Considerando o atual cenário advindo em razão da pandemia, o temo encontra-se em voga junto ao Poder Judiciário, uma vez que é necessário utilizar todas as ferramentas disponíveis para fins de enfrentamento à grave crise econômica, haja vista estima-se que 70% das empresas sofrerão algum tipo de dificuldade. O próprio STJ já reconheceu que haverá uma explosão de demandas em vista à recuperação das empresas, que ensejará a instalação de varas especializadas.

Vale frisar que, conforme delineado no julgamento do REsp 1.466.200 pela Quarta Turma, o STJ entende que o a cobrança judicial do crédito tributário não está sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, liquidação, inventário ou arrolamento.

O relator observou, porém, que “os credores tributários sujeitam-se ao concurso material (ou obrigacional), decorrente da falência ou da recuperação judicial, pois deverão ser respeitadas as preferências dos créditos trabalhistas e daqueles com garantia real, sem olvidar-se do pagamento prioritário dos créditos extraconcursais e das importâncias passíveis de restituição”.

Apesar da possibilidade de cobrança por execução fiscal, o Ministro Luis Felipe Salomão ressaltou que não há impedimento para que o fisco, no exercício do juízo de conveniência e oportunidade, venha a requerer a habilitação de seus créditos nos autos da recuperação, submetendo-se à ordem de pagamento prevista na Lei 11.101/2005, renunciando ao rito previsto na Lei 6.830/1980.

Ao arremate, com base na atual conjuntura econômica,  tem-se que juntamente com a transação tributária, surge uma nova realidade de relacionamento fisco-contribuinte e por essa razão, há que se fazer uma revisão de atitudes e conceitos, de posicionamentos e de estratégias, em um mercado que se notabiliza por aprimorada e nefasta carga tributária, permitindo que se maximize a certeza de que o instituto da transação de créditos tributários ou não é viável e de fácil execução, que veio para ficar e que a exigência predatória das exações fiscais, comportam reparos. Tenho dito!

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TAXA DE LIXO (TCRS) – COBRANÇA RETROATIVA – ILEGALIDADE RECONHECIDA PELO JUDICIÁRIO CATARINENSE – DIREITO DE RESSARCIMENTO

Por Dra. Saskia Assumpção Lima Lobo  [1]


[1] Advogada associada do Escritório Chaves de Advocacia no ano de 2016. Graduada em Direito pela Universidade Jorge Amado/BA. Pós-graduada em Direito Tributário pela Universidade Federal da Bahia – UFBA. Pós-graduada em Direito Público pela JusPodivm/BA.

Em ação patrocinada pelo Escritório Chaves de Advocacia, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina reconheceu a ilegalidade no lançamento complementar realizado pela Prefeitura de Florianópolis, para cobrança retroativa de suposta diferença devida à título de Taxa de Coleta de Resíduos Sólidos (taxa de lixo – TCRS), referente aos anos de 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 e 2017.

Em 2018, os proprietários de imóveis não residenciais situados em Florianópolis foram surpreendidos com cobranças retroativas da TCRS. Isso porque, o Fisco Municipal, amparado em pareceres exarados pela Procuradoria do Município, passou a entender que o limitador do valor da TCRS que era aplicado no cálculo do tributo devido, jamais poderia ter sido utilizado, pois fazia referência à forma de cálculo da LC n. 96/2001, que havia sido revogada, em 2003, pela LC n. 132/2003.

Partindo dessa premissa, o Fisco Municipal invocou, de forma equivocada, o art.149, VIII, do Código Tributário Nacional, com o intuito de rever os lançamentos realizados anteriormente.

Com espeque no referido entendimento, a municipalidade revisou os lançamentos pretéritos e iniciou a cobrança complementar da TCRS relativa aos exercícios de 2012-2017, exigindo a diferença e assim o fez utilizando-se o valor da taxa com base de cálculo na LC n. 132/2003, sem o limitador da LC n. 136/2004. Para justificar essa cobrança retroativa, o Município de Florianópolis considerou que teria havido “erro de fato” nos lançamentos pretéritos.

Entretanto, após a insurgência de contribuintes por intermédio da atuação desta banca de advocacia, a Corte Catarinense reconheceu que a alteração realizada pela Fazenda Municipal não se enquadra no conceito de “erro de fato”, tendo havido verdadeira alteração de critério jurídico para o cálculo da exação. Deste modo, portanto, determinou o cancelamento das cobranças retroativas referentes aos exercícios de 2012 a 2017, uma vez que a mudança realizada pelo Fisco não admite a revisão do lançamento.

Considerando a existência deste precedente, os proprietários de imóveis não residenciais em Florianópolis podem ingressar com ação cabível para fins de ver cancelada a referida exigência lançada de forma retroativa e, no caso de ter havido o pagamento, buscar o ressarcimento do montante pago indevidamente.

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O ICMS E A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NOS TRANSPORTES DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO

Por Dr. Iran José de Chaves  [1]


[1] Advogado, inscrito na OAB/SC sob o n. 3.232, sócio-diretor do Escritório Chaves de Advocacia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Tributário pela UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Empresarial pela ESAG/UDESC. Ex-presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/SC.

Primeiramente, é importante ressaltar que a desoneração do ICMS nas operações que destinem produtos, mercadorias e serviços ao exterior, já estava expressa no art. 3º, inciso II da Lei Kandir (LC 87/96), que havia atribuído a estes tipos de operações a condição de isentas. Com o advento da Emenda Constitucional 42/2003 elas foram elevadas à categoria de imunidade constitucional, ex vi da alínea “a”, do inciso X, do §2º, do artigo 155, da Constituição Federal de 1988, redação emprestada pela Emenda nº 42/2003.

De forma singela e, com intuito de facilitar o entendimento deste arrazoado, se nos afigura importante trazer à baila o seguinte exemplo: a venda de produto por uma empresa cuja exportação será concluída por outra, mas ambas as empresas estão situadas no mesmo território nacional. No caso, a Empresa A (localizada no Estado de Santa Catarina) vende para a Empresa B (também com sede em território catarinense), a qual promoverá a exportação do produto. Tanto na operação da Empresa A quanto na operação da Empresa B não haverá tributação.

A prova da efetiva operação de exportação deve ser feita pela empresa que despachou a mercadoria ao exterior, exemplificada pela empresa B (exportadora direta), devendo esta direcionar a prova (memorando de exportação) para empresa A (exportadora indireta).

No caso em análise, o problema está na mercadoria recolhida pela transportadora, por exemplo, no município de São José (SC), sendo a entrega feita no Porto localizado no município de Itajaí (SC) para a exportação. Para o Estado de Santa Catarina, esta prestação de serviço é tributada pelo ICMS, procedimento que há muito vem sendo denunciado ao judiciário que, recalcitrante, ignora as investidas dos contribuintes em desfavor dessa exação fiscal.

Até que a Primeira Seção do STJ pôs fim à celeuma. Reconheceu que a imunidade sobre as mercadorias destinadas ao exterior também se aplica aos serviços de transportes, desde que o início e término se deem no próprio território nacional.

Inclusive, em manifestações precedentes do mesmo STJ – vide REsp. 538.149/MT e REsp 710.260/RO – a Corte Superior foi além, e disse de forma a não deixar dúvidas que a imunidade se aplica também às operações interestaduais, donde se conclui ser irrelevante que a operação de transporte de produtos, mercadorias e serviços, tenha se iniciado em um Estado com exportação efetivada em outro ente da Federação. A imunidade ao caso vertente se aplica, sem restrições, em todas as operações que destinem produtos, serviços e mercadorias ao exterior, nem mais e nem menos.

Assim, segundo o entendimento da Corte da Cidadania, o valor pago pelo exportador de frete que embute o ICMS, compõe o preço do produto destinado à exportação. E assim sendo, permitir a cobrança do imposto sobre o transporte dessa mercadoria, corresponderia a admitir a tributação na exportação, em descumprimento dos dispositivos legais e constitucionais.

Na prestação de serviços de transportes de produtos destinados ao exterior, o que se constata, efetivamente, é a imunidade, já que há limitação do poder tributante, nos exatos termos da alínea “a”, do inciso X, do §2º, do art. 155, da CF. Por esta razão, jamais o legislador ordinário poderá considerar esta hipótese passível de tributação pelo imposto que se cogita (ICMS).

A questão é incontroversa, não havendo dúvidas quanto à imunidade do ICMS sobre os produtos destinados à exportação. Inclusive, a Suprema Corte iniciou em 20/06/2020 o julgamento do Tema 475, em que se discute, à luz do art. 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, se a imunidade relativa ao ICMS, incidente sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, deve alcançar, ou não, toda a cadeia produtiva, abrangendo também a comercialização das embalagens fabricadas para os produtos destinados à exportação.

Ao arremate, cumpre alertar que cabe aos contribuintes, em particular às empresas transportadoras de mercadorias destinadas ao exterior, ingressar com medidas judiciais próprias ao caso vertente, com o intuito de afastar desde logo a exigência do ICMS sobre as aludidas operações, respaldado pela jurisprudência do STJ e do STF, Cortes que detêm competência máxima para apreciar matéria de cunho infraconstitucional e constitucional, respectivamente.

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RECENTES VITÓRIAS DO CONTRIBUINTE NO STF: PIS/COFINS NA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E NO CRÉDITO ATIVO IMOBILIZADO

Dra. Saskia Assumpção Lima Lobo  [1]


[1] Advogada associada do Escritório Chaves de Advocacia no ano de 2016. Graduada em Direito pela Universidade Jorge Amado/BA. Pós-graduada em Direito Tributário pela Universidade Federal da Bahia – UFBA. Pós-graduada em Direito Público pela JusPodivm/BA.

Em recentíssimas decisões publicadas em 29/06/2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento de dois Temas de grande relevância para os empresários, especialmente porque representam importantes vitórias dos contribuintes em casos levados ao crivo da Corte Constitucional relacionados ao PIS e a COFINS.

Primeiramente, temos o julgamento do RE 596832, em que o Tribunal, por maioria dos votos, apreciando o Tema 228 da repercussão geral, fixou a tese na qual “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.

O caso levado à apreciação do judiciário por um posto de gasolina, tinha como cerne a discussão acerca da possibilidade de restituição de valores pagos a mais, referentes ao PIS e Cofins, mediante o regime de substituição tributária, relativo à diferença entre o montante antecipadamente recolhido e aquele devido quando da ocorrência do fato gerador.

Ao analisar o apelo extraordinário, nos termos do voto do Relator, foi dado provimento ao recurso do contribuinte, considerando que deve ser garantida a possibilidade de restituição de valores recolhidos a maior, a título de contribuição para o PIS e para o Cofins, em situações nas quais a venda das mercadorias ocorra por preço inferior ao estimado.

Embora tenha sido instaurada a divergência quanto à solução do julgado, prevaleceu a tese favorável ao contribuinte. Por 6×5 venceu o entendimento pelo qual o “instituto da substituição tributária mais se harmoniza com o texto constitucional e com as balizas norteadoras das contribuições em debate”.

   Da mesma forma, os contribuintes saíram vitoriosos no julgamento do RE 599316, com repercussão geral reconhecida (tema 244), que discutia a limitação temporal para o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins. Por maioria dos votos (6×5), a Corte declarou a inconstitucionalidade do artigo 31 da Lei 10.865/04, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30/04/2004, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia.

No caso levado à Corte Constitucional, uma empresa do ramo de alimentos impetrou mandado de segurança visando o aproveitamento dos créditos provenientes da aquisição de diversos bens para compor seu ativo permanente (tais como: máquinas, equipamentos e outros bens utilizados na fabricação de produtos destinados à venda, bem como a edificações e benfeitorias em seus próprios imóveis), afastando a limitação temporal imposta pela Lei supra, quanto à vedação ao desconto de crédito no tocante aos ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004.

Ao apreciar a matéria, o Ministro Relator Marco Aurélio desproveu o recurso da União, reconhecendo que o legislador constituinte não deixou a critério do legislador ordinário o delineamento do regime não cumulativo das contribuições, estando o princípio insculpido no art. 195, § 12, da Constituição, cabendo à legislação ordinária regulamentar, tão somente, a definição dos setores em relação aos quais as contribuições podem ser não cumulativas. Assim, o relator propôs a seguinte tese:

“Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004.” Embora o Ministro Alexandre de Moraes tenha instaurado a divergência, a maioria dos Ministros votou a favor dos contribuintes, reconhecendo aos empresários, produtores e industriários, que fizeram grandes investimentos no período do “Milagre econômico” (confiando nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que lhes garantiam o recebimento de parte do investimento em crédito para tributos futuros), o direito ao aproveitamento das quantias de ativo imobilizado, sem qualquer limitação temporal.

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CLÍNICAS MÉDICAS E A PEJOTIZAÇÃO TRANSVERSA: CONSIDERAÇÕES ACERCA DA REDUÇÃO DE ENCARGOS, SEUS REQUISITOS E CONSEQUÊNCIAS

Por Dr. Iran José de Chaves  [1]


[1] Advogado, inscrito na OAB/SC sob o n. 3.232, sócio-diretor do Escritório Chaves de Advocacia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Tributário pela UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Empresarial pela ESAG/UDESC. Ex-presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/SC.

“Só há duas coisas certas na vida: a morte e os impostos” (Samuel Johnson, pensador inglês do século XVIII). A frase, ainda plena de vigor, parece ser feita sob medida para médicos e profissionais de saúde. Isso porque, além de lidar com situações delicadíssimas que envolvem a preservação da vida e do bem-estar de pacientes, deparam-se com o problema da alta carga tributária do país que levou as clínicas e planos de saúde a introduzir a “pejotização” na classe.

Pejotização é o nome utilizado no meio jurídico para referir-se a fatos praticados em setores da economia, nos quais os salários são considerados altos e impactam na base de cálculo na incidência dos tributos, como soe ser o IRPJ, PIS/COFINS e contribuições previdenciárias devidas ao INSS. Assim, em virtude da crescente profusão de pessoas jurídicas constituídas com este intuito, a Receita Federal colocou em prática entendimento contrário a prestação de serviços exercidos por pessoa física por meio de pessoa jurídica, substituindo uma relação formal de emprego.

Não obstante isso, nosso trabalho vai mais além e alcança outro fato de igual relevância. Trata-se das pessoas físicas que exercem suas atividades mediante subordinação, pessoalidade e remuneração salarial e passam a integrar o quadro societário das clínicas e o fazem com intuito de aparentar, muitas vezes, uma falsa ideia de sócios quotistas, muito embora a flagrante subordinação que acaba por desnaturar a pretendida sociedade, com redução de encargos fiscais e previdenciário.

Do ponto de vista unicamente formal, esse procedimento pretende substituir a eventual relação de emprego por uma relação de sócio da pessoa jurídica. Portanto, deixa ele de prestar serviço como pessoa física e passa a exercer atividade como sócio cotista, com participação nos lucros de forma desproporcional, tendo como parâmetro os serviços por ele executado.

A pretensão das partes, é que o sócio participe dos lucros da empresa e, que na condição de pessoa física não realize serviços a clínica, tal qual regulado pelo Código Civil. Porém, do ponto de vista legal, a prática pode ser encarada como evasão fiscal passível de reprimenda mediante a emissão de auto de infração pela RFB, isso se ficar demonstrado o advento da intenção deliberada de obter proveito fiscal, na medida que mascare uma relação de emprego.

Daí vem a necessidade de constituir uma diretoria administrativa, com a deliberação sobre o gerenciamento da empresa em seus diversos seguimentos; instituir meios e formas de demonstrar a total ausência de subordinação entre uns e outros. Claro que essa subordinação não pode ter feição trabalhista mas, contudo, deve se encaixar nas feições do direito civil, que prescindem de um comando institucional, sem o que a clínica ou qualquer outra empresa, não tem como cumprir os seus fins delineados no contrato social.

Não basta a existência de sócios no contrato social, é fundamental a demonstração que todos atuam e deliberam em nome da sociedade. Sem essa evidencia, a sociedade sujeitar-se-á ao apagamento/recolhimento de FGTS, contribuição previdenciária, férias, décimo terceiro e demais garantias constitucionais e legais, incidentes sobre a distribuição de lucros, pois a fazenda nacional interpretará como simples prestação de serviço pela pessoa física, tributando, inclusive esse sócio com alíquota própria (27,5%). É assim que o fisco tem atuado em diversos seguimentos agora, também, em relação as clínicas médicas.

O presente artigo não tem o intuito de minimizar o alcance da participação singela dos sócios no contrato social, mas demonstrar que a lei permite apenas a elisão fiscal e não a evasão da receita. Logo não adianta aparentar, tem é que demonstrar o exercício pleno da atividade social. Só assim estar-se-á afastando os riscos de se cometer crime contra a ordem tributária e como se prevenir deles.

Como dito alhures, a constituição da pessoa jurídica pelos profissionais da saúde, com a inclusão de todos os seus colaboradores, representa evidente economia de tributo. Se provado, contudo, a existência de subterfúgio, o fisco desclassificará o procedimento suso referido, exigindo tributos e contribuição social.

Esse procedimento servirá de estimulo ao sócio minoritário que poderá reclamar as perdas que alega ter em relação FGTS, férias, décimo terceiro salário, dentre outros, pois o fisco lhe abrir o caminho de reconhecimento do vínculo de emprego. Não há dúvida que o sócio minoritário não vai suportar, sozinho, um ato impositivo fiscal, com graves reflexos em seu patrimônio.

É importante gizar, que a subordinação, pessoalidade e a onerosidade devem ser combatida pela pratica reiterada dos procedimentos previstos no Código Civil. Dessa forma, em exemplo fictício, se o médico que foi incluído no quadro social da clínica, tem seus trabalhos dirigidos por coordenadores de área e diretor da clínica, não atua com autonomia; não pode fixar quantos pacientes atenderá e em qual horário, ou ainda fixar o valor da consulta.

Isso é subordinação! A impossibilidade de substituição do profissional de acordo com a vontade da pessoa jurídica; eventual troca de plantão, se constitui em liberalidade plena do sócio que deve ser exercida sem restrições.

É importante que se registre: O sócio não recebe salário, mas distribuição de lucro e participa das deliberações da sociedade e das despesas de manutenção da pessoa jurídica. Isto tem que ficar muito bem evidenciado no acordo de sócios, sob pena de se aplicar o princípio da primazia da realidade que conduz, inexoravelmente, a constatação de vínculo de emprego partir dos fatos. Neste caso o que merece destaque será a existência dos fatos e não a denominação que as partes lhes atribuam. [1]

Ora, se a relação entre os sócios deve ser real, com participação societária de fato, é necessário observar com precisão a forma de distribuição dos lucros prevista no contrato social ou no acordo de sócios, como meio de evitar a tributação do Imposto de Renda sobre valores considerados pelo fisco como pagamento pela prestação do serviço.

Isso é, se no contrato social o sócio detém uma parcela ínfima de cotas, mas é remunerado pelo valor total do serviço prestado, a Receita reclassifica a diferença entre o valor correspondente às cotas e ao de fato percebido pelo sócio e submete a tributação de IRPF com a incidência da multa majorada de 150%. Portanto, não basta a aparência de sócio, deve a sociedade atuar e remunerar seus sócios nos estritos termos da lei, do contrato social e do acordo de sócios, justamente para evitar a imputação de fraude ao sistema tributário.

A Lei 8.137/1990 define as condutas que caracterizam crimes contra a ordem tributária. Em seu artigo 2º, inciso I, está dito que constitui crime fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos para eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributo. Diante disso, indaga-se: Quem praticou a fraude, cujo resultado foi a redução no pagamento dos tributos? A direção da clínica? Os sócios da clínica médica?

A resposta não comporta delongas! Todos aqueles que falsearam os fatos com o objetivo de diminuir a tributação, isto é, o sócio que exerce a direção da clínica; o sócio administrador da pessoa jurídica e outros que não participam da administração, mas obtiveram benefício com a pratica reprovável de evasão, serão responsabilizados, mas somente aqueles que tiveram participação direta no advento dos fatos ditos delituosos, responderão por crime de sonegação fiscal.

Aí vêm as elucubrações: “Mas como eu cometi crime?” – diriam alguns dos sócios da clínica. “Se eu não aceitasse as regras do mercado, ou seja, a participação simbólica no contrato social da clínica, seria incogitável a contratação para exercer a medicina naquela ou em outra clínica”, diriam outros. Em verdade, a alegação até procede e seria reconhecida pela maioria dos profissionais da saúde.

Porém, a carreira de médico, ainda possui elevado destaque social e não se aplicam a elas o conceito de hipossuficientes, razão porque será ele responsabilizado pelos atos praticados pela sociedade.

Não há como ignorar, que a participação societária nos moldes aqui delineados, tem colaborado para a diminuição da receita tributária e previdenciária e, por isso, há um esforço fiscalizatório na área médica, razão que exige redobrada atenção aos procedimentos adotados.

Havendo a fiscalização da RFB e constatada a existência de contratação simulada via contrato social da clínica, com o intuito de afastar a relação de emprego e, por consequência economizar tributos, a autoridade administrativa fará, seguramente, representação para fins penais. [2]

Não obstantes estes fatos e fundamentos, confortados pela doutrina e jurisprudência, tem-se que a saída jurídica para minimizar os riscos, está relacionado com a constituição de empresa com affectio societatis, identificada por uma verdadeira sociedade de médicos que por ato de vontade, desejem unir-se e empreender, com estrutura física e carteira e clientes. Quanto mais protegida estiver a relação entre a clínica e os seus sócios, menor será a incidência de problemas jurídico-fiscais.

Ao arremate, cumpre consignar que a forma de se organizar uma sociedade nos moldes supra, corresponde às previstas no Código Civil (sociedade empresária limitada, EIRELI, sociedade anônima e associação, ou mesmo cooperativas). Portanto, é preciso ter muito cuidado na redação do contrato, optando por profissional que tenha conhecimento das regras gerais e também as específicas para a área de saúde, bem como utilizando-se da indispensável paridade com ausência de subordinação.


[1] TRT/SP nº 0001284-42.2014.5.02.0076 – 20150031254

[2] Portaria RFB 2439/10, disponível no endereço eletrônico da Receita Federal do Brasil. http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=30572

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FRAUDE À EXECUÇÃO x FRAUDE CONTRA CREDORES: BREVES COMENTÁRIOS E PRINCIPAIS DIFERENCIAÇÕES

Por Dra. Morgana Vargas de Lima [1]

Adaptado.


[1] Advogada associada do Escritório Chaves de Advocacia entre 2016/2017. Graduada em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina – UNOESC. Pós-graduada em Direito Público e Aplicado pela FURB (ESMESC). 

A fraude à execução é instituto previsto pelo Código de Processo Civil, tratando-se de espécie de ato fraudulento que gera prejuízo ao credor e atenta contra o próprio judiciário.

O instituto da fraude à execução é distinto daquela fraude contra credores, sendo a última regulada pelo Código Civil e atingindo apenas interesses privados dos envolvidos (arts. 158 e 159 do Código Civil). Na primeira, por sua vez, o ato do devedor executado viola a própria atividade jurisdicional do Estado (THEODORO JR., 2016).

Conforme entendimento do STJ (súmula 195), somente a fraude à execução pode ser reconhecida em embargos de terceiro, diferente da fraude contra credores que só poderá ser declarada em ação própria, denominada como ação pauliana (GONÇALVES, 2016).

Ensina Marcus Vinicius Rios Gonçalves que a principal diferença a ser destacada é no sentido de que na fraude contra credores, a alienação é feita quando ainda não havia ação em curso, ao passo que a fraude à execução só existe se a ação já estava em andamento (GONÇALVES, 2016).

Os requisitos para o reconhecimento da fraude à execução são a existência de um processo judicial entre credor e devedor, a prática de atos de alienação de bens por parte do executado que o reduzam a insolvência e tornem ineficaz a tutela executiva, além da preservação do terceiro adquirente de boa-fé, mediante necessidade de comprovação, pelo exequente, da intenção do terceiro em fraudar a execução.

Salienta Gonçalves que não é necessário que o processo existente seja de execução, como poder-se-ia supor por conta do nome. Pode-se verificar a fraude à execução se a alienação ocorrer em qualquer tipo de processo pendente, seja de conhecimento ou execução (GONÇALVES, 2016).

Desta maneira, a insolvência do executado deve ocorrer após o início do processo (a partir da citação da fase cognitiva), quando na execução não forem encontrados bens (nem indicados pelo executado) devido a alienação dos mesmos durante o processo (não só durante a execução, mas também da fase cognitiva).

No que tange a preservação do terceiro adquirente de boa-fé, o Superior Tribunal de Justiça garante a sua proteção, entendendo por não haver ineficácia do ato praticado em fraude à execução se o adquirente demonstrar boa-fé (NEVES, 2016). As hipóteses de alienação em fraude à execução encontram-se previstas no art. 792 do Código de Processo Civil.

Nestes casos em específico, seja qual for a hipótese, deve o juiz reconhecer a fraude à execução, resultando na possibilidade de penhora de bens ou até mesmo desfazimento de negócio ocorrido, desde que comprovado o evento fraudulento, preservado em todos os eventos o terceiro de boa-fé.

REFERÊNCIAS:

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. Versão digital Epub.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. Versão digital Epub.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. Versão digital Epub.

THEODORO JR., Humberto. Curso Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e processo comum. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. Versão digital Epub.