Por Dr. Iran José de Chaves [1]
[1] Advogado, inscrito na OAB/SC sob o n. 3.232, sócio-diretor do Escritório Chaves de Advocacia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Tributário pela UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Empresarial pela ESAG/UDESC.
De acordo com a Constituição Federal, as alíquotas do ICMS praticadas pelos Estados poderão ser seletivas, ou seja, variar conforme a essencialidade do produto ou serviço. Assim, quanto mais essencial for o produto, menor será a alíquota do imposto.
A Constituição não obriga os Estados a praticarem a seletividade. No entanto, ao estabelecerem alíquotas diferenciadas para determinados produtos, os Estados ficam condicionados ao princípio da seletividade.
Em Santa Catarina, adotou-se a seletividade do ICMS, uma vez que a Lei n.º 10.297/96, que regula o imposto, estabelece alíquota genérica de 17% e de 25% para os chamados supérfluos.
Ocorre, entretanto, que na lista de operações supérfluas, às quais incide alíquota máxima de 25%, estão as operações de energia elétrica, prestação de serviço de comunicação e operações com gasolina e álcool carburante, todas indiscutivelmente essenciais a toda população.
Evidentemente, essa situação ofende o princípio da seletividade e, portanto, deve ser corrigida o quando antes, de modo a tributar-se tais operações à alíquota genérica de 17%.
Observe-se que a legislação reconhece a essencialidade da energia elétrica quando se trate de consumo em pequena escala (até 150Kw para consumo domiciliar e até 550Kw para o produtor rural e as cooperativas).
Ultrapassados esses limites, o consumo de energia elétrica passa a ser supérfluo, como se tal característica do produto decorresse de sua utilização em demasia, e não de sua essência.
Recentemente, a Justiça do Paraná julgou procedente ação proposta por hospital de Curitiba, reduzindo a alíquota do ICMS sobre a energia elétrica, com base no princípio da seletividade.
Segundo a Juíza que prolatou a decisão, “tendo o Estado do Paraná adotado a seletividade do ICMS em função da essencialidade do serviço, ao fixar para a energia elétrica a mesma alíquota do que aquela estabelecida para produtos considerados supérfluos ou suntuosos, violou o princípio da seletividade do ICMS”.
Assim, classificar os combustíveis e a energia elétrica na mesma categoria de serviços supérfluos constitui-se em ato eivado de inconstitucionalidade, que se justifica, tão somente, na pretensão do Estado em aumentar sua arrecadação, pois tratam-se de produtos de tamanha essencialidade, que são consumidos, direta ou indiretamente, por todas as camadas sociais.
O tema será objeto de apreciação pelo E. STF cuja Repercussão Geral foi reconhecida no Recurso Extraordinário 714.139/SC, de Tema 745 — de relatoria do Ministro Marco Aurélio. Em suma, discute-se o alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prescreve a possibilidade de aplicação, pelo legislador ordinário, do princípio da seletividade ao ICMS, em uma demanda entre as Lojas Americanas S/A e o Estado de Santa Catarina, visando a inconstitucionalidade do artigo 19, inciso II, alíneas “a” e “c”, da Lei estadual 10.297/1996 de Santa Catarina, que institui a alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25% (vinte e cinco por cento).
Dito isso, cabe aguardar o Supremo Tribunal Federal decidir em definitivo quanto a inconstitucionalidade lapidar dessa esdrúxula tributação que atenta contra o princípio da razoabilidade, um limite imposto à ação do próprio legislador.