[1] Advogado, inscrito na OAB/SC sob o n. 3.232, sócio-diretor do Escritório Chaves de Advocacia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Tributário pela UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Empresarial pela ESAG/UDESC. Ex-presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/SC.

Primeiramente, é importante ressaltar que a desoneração do ICMS nas operações que destinem produtos, mercadorias e serviços ao exterior, já estava expressa no art. 3º, inciso II da Lei Kandir (LC 87/96), que havia atribuído a estes tipos de operações a condição de isentas. Com o advento da Emenda Constitucional 42/2003 elas foram elevadas à categoria de imunidade constitucional, ex vi da alínea “a”, do inciso X, do §2º, do artigo 155, da Constituição Federal de 1988, redação emprestada pela Emenda nº 42/2003.

De forma singela e, com intuito de facilitar o entendimento deste arrazoado, se nos afigura importante trazer à baila o seguinte exemplo: a venda de produto por uma empresa cuja exportação será concluída por outra, mas ambas as empresas estão situadas no mesmo território nacional. No caso, a Empresa A (localizada no Estado de Santa Catarina) vende para a Empresa B (também com sede em território catarinense), a qual promoverá a exportação do produto. Tanto na operação da Empresa A quanto na operação da Empresa B não haverá tributação.

A prova da efetiva operação de exportação deve ser feita pela empresa que despachou a mercadoria ao exterior, exemplificada pela empresa B (exportadora direta), devendo esta direcionar a prova (memorando de exportação) para empresa A (exportadora indireta).

No caso em análise, o problema está na mercadoria recolhida pela transportadora, por exemplo, no município de São José (SC), sendo a entrega feita no Porto localizado no município de Itajaí (SC) para a exportação. Para o Estado de Santa Catarina, esta prestação de serviço é tributada pelo ICMS, procedimento que há muito vem sendo denunciado ao judiciário que, recalcitrante, ignora as investidas dos contribuintes em desfavor dessa exação fiscal.

Até que a Primeira Seção do STJ pôs fim à celeuma. Reconheceu que a imunidade sobre as mercadorias destinadas ao exterior também se aplica aos serviços de transportes, desde que o início e término se deem no próprio território nacional.

Inclusive, em manifestações precedentes do mesmo STJ – vide REsp. 538.149/MT e REsp 710.260/RO – a Corte Superior foi além, e disse de forma a não deixar dúvidas que a imunidade se aplica também às operações interestaduais, donde se conclui ser irrelevante que a operação de transporte de produtos, mercadorias e serviços, tenha se iniciado em um Estado com exportação efetivada em outro ente da Federação. A imunidade ao caso vertente se aplica, sem restrições, em todas as operações que destinem produtos, serviços e mercadorias ao exterior, nem mais e nem menos.

Assim, segundo o entendimento da Corte da Cidadania, o valor pago pelo exportador de frete que embute o ICMS, compõe o preço do produto destinado à exportação. E assim sendo, permitir a cobrança do imposto sobre o transporte dessa mercadoria, corresponderia a admitir a tributação na exportação, em descumprimento dos dispositivos legais e constitucionais.

Na prestação de serviços de transportes de produtos destinados ao exterior, o que se constata, efetivamente, é a imunidade, já que há limitação do poder tributante, nos exatos termos da alínea “a”, do inciso X, do §2º, do art. 155, da CF. Por esta razão, jamais o legislador ordinário poderá considerar esta hipótese passível de tributação pelo imposto que se cogita (ICMS).

A questão é incontroversa, não havendo dúvidas quanto à imunidade do ICMS sobre os produtos destinados à exportação. Inclusive, a Suprema Corte iniciou em 20/06/2020 o julgamento do Tema 475, em que se discute, à luz do art. 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, se a imunidade relativa ao ICMS, incidente sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, deve alcançar, ou não, toda a cadeia produtiva, abrangendo também a comercialização das embalagens fabricadas para os produtos destinados à exportação.

Ao arremate, cumpre alertar que cabe aos contribuintes, em particular às empresas transportadoras de mercadorias destinadas ao exterior, ingressar com medidas judiciais próprias ao caso vertente, com o intuito de afastar desde logo a exigência do ICMS sobre as aludidas operações, respaldado pela jurisprudência do STJ e do STF, Cortes que detêm competência máxima para apreciar matéria de cunho infraconstitucional e constitucional, respectivamente.