[1] Advogada associada do Escritório Chaves de Advocacia no ano de 2016. Graduada em Direito pela Universidade Jorge Amado/BA. Pós-graduada em Direito Tributário pela Universidade Federal da Bahia – UFBA. Pós-graduada em Direito Público pela JusPodivm/BA.

Em recentíssimas decisões publicadas em 29/06/2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento de dois Temas de grande relevância para os empresários, especialmente porque representam importantes vitórias dos contribuintes em casos levados ao crivo da Corte Constitucional relacionados ao PIS e a COFINS.

Primeiramente, temos o julgamento do RE 596832, em que o Tribunal, por maioria dos votos, apreciando o Tema 228 da repercussão geral, fixou a tese na qual “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.

O caso levado à apreciação do judiciário por um posto de gasolina, tinha como cerne a discussão acerca da possibilidade de restituição de valores pagos a mais, referentes ao PIS e Cofins, mediante o regime de substituição tributária, relativo à diferença entre o montante antecipadamente recolhido e aquele devido quando da ocorrência do fato gerador.

Ao analisar o apelo extraordinário, nos termos do voto do Relator, foi dado provimento ao recurso do contribuinte, considerando que deve ser garantida a possibilidade de restituição de valores recolhidos a maior, a título de contribuição para o PIS e para o Cofins, em situações nas quais a venda das mercadorias ocorra por preço inferior ao estimado.

Embora tenha sido instaurada a divergência quanto à solução do julgado, prevaleceu a tese favorável ao contribuinte. Por 6×5 venceu o entendimento pelo qual o “instituto da substituição tributária mais se harmoniza com o texto constitucional e com as balizas norteadoras das contribuições em debate”.

   Da mesma forma, os contribuintes saíram vitoriosos no julgamento do RE 599316, com repercussão geral reconhecida (tema 244), que discutia a limitação temporal para o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins. Por maioria dos votos (6×5), a Corte declarou a inconstitucionalidade do artigo 31 da Lei 10.865/04, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30/04/2004, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia.

No caso levado à Corte Constitucional, uma empresa do ramo de alimentos impetrou mandado de segurança visando o aproveitamento dos créditos provenientes da aquisição de diversos bens para compor seu ativo permanente (tais como: máquinas, equipamentos e outros bens utilizados na fabricação de produtos destinados à venda, bem como a edificações e benfeitorias em seus próprios imóveis), afastando a limitação temporal imposta pela Lei supra, quanto à vedação ao desconto de crédito no tocante aos ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004.

Ao apreciar a matéria, o Ministro Relator Marco Aurélio desproveu o recurso da União, reconhecendo que o legislador constituinte não deixou a critério do legislador ordinário o delineamento do regime não cumulativo das contribuições, estando o princípio insculpido no art. 195, § 12, da Constituição, cabendo à legislação ordinária regulamentar, tão somente, a definição dos setores em relação aos quais as contribuições podem ser não cumulativas. Assim, o relator propôs a seguinte tese:

“Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004.” Embora o Ministro Alexandre de Moraes tenha instaurado a divergência, a maioria dos Ministros votou a favor dos contribuintes, reconhecendo aos empresários, produtores e industriários, que fizeram grandes investimentos no período do “Milagre econômico” (confiando nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que lhes garantiam o recebimento de parte do investimento em crédito para tributos futuros), o direito ao aproveitamento das quantias de ativo imobilizado, sem qualquer limitação temporal.